【系列专题】《 医疗损害责任司法解释 》——诉讼程序中医疗损害鉴定意见规范化的几个问题

文章作者：最高人民法院民一庭二级高级法官  宋春雨

一、医疗损害责任纠纷案件中鉴定意见的质证

质证是在审判人员主持下，由诉讼当事人通过听取、审阅、核对、辨认等方法，对提交法庭的证明材料的真实性、关联性和合法性作出判断，无异议的予以认可，有异议的当面提出质疑和询问的程序。质证是司法证明活动的基本环节之一，是当事人的一项十分重要的诉讼权利，是基本的诉讼程序，也是人民法院审查判断证据的必要前提。因此，《 民事诉讼法 》第六十八条规定，“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”；《 民讼法解释 》第一百零三条规定，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。

鉴定是民事诉讼证明中重要的证据方法，依 《 民事诉讼法 》 的规定形成的鉴定意见也是重要的证据形式，对于涉及专门性问题的事实查明发挥着不可或缺的作用。鉴定意见性质上属于专家证据、意见证据，它是鉴定人依据其专业知识对专门性问题所作出的专业性、科学性判断，因此，鉴定意见是否具有科学、专业的理论依据，是否能够客观、准确地反映鉴定对象的真实状态，鉴定人所采用的鉴定方法是否恰当、科学，鉴定意见能否作为认定案件事实的依据，需要通过规范、严格的质证程序进行检验。也正是基于鉴定意见的上述特点，《 民事诉讼法 》第七十八条将出庭作证作为鉴定人的义务，在当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为自必要时，鉴定人应当出庭作证。

医疗损害赔偿案件中，有关过错及过错程度、因果关系及原因力大小、损害赔偿的数额等事实大多涉及很强的专业性，案件事实查明对于鉴定意见依赖程度更高、鉴定意见的重要意义更加明显。但长期以来，由于多方面原因，医疗鉴定鉴定人出庭率低成为人民法院审理医疗损害赔偿案件中的一个突出问题，医疗鉴定的鉴定人是否应当出庭接受当事人质询一直存在争议。甚至在 2012 年《 民事诉讼法 》 中增加了鉴定人出庭作证义务的规定后，有人仍然坚持医疗鉴定不适用《 民事诉讼法 》第七十八条规定、鉴定人可以不出庭作证的观点。

本解释正面回应了这种争议，明确重申了医疗鉴定中鉴定人出庭作证的义务。根据本解释第十三条的规定，当事人申请鉴定人出庭或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。鉴定人只有存在因健康原因、自然灾害等不可抗力或者其他正当理由的情形下才能免除出庭作证的义务。《 民事诉讼法 》关于鉴定人出庭作证的表述，意指鉴定人出庭应适用证人出庭作证的程序，故根据《民事诉讼法》第七十三条的规定，在双方当事人同意或者存在鉴定人因健康原因、自然灾害等不可抗力或者其他正当理由情形时、经人民法院准许，鉴定人可以通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式履行出庭义务。这种规定既严格遵循了《 民事诉讼法 》的规定，又体现了司法解释的灵活性，对于医疗损害赔偿案件的审理具有积极意义。

二、专家辅助人在医疗损害责任纠纷案件审理中的作用

专家辅助人制度始于 《 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 》（以下简称 《 证据规定 》）第六十一条的规定，是司法解释为解决当事人对鉴定意见质证能力不足而进行的探索。由于在审判实践中适用的效果比较理想，2012 年《 民事诉讼法 》修改时，立法机关在总结审判实践经验的基础上，经过整理和提炼，在第七十九条中确立了专家辅助人制度。 2015 年公布的《民诉法解释》在第一百二十二条、第一百二十三条对专家辅助人出庭的程序、所陈述意见的性质等问题作出进一步操作性规定。

考虑到医疗损害纠纷案件本身的专业性特点，有必要发挥专家辅助人制度对依法妥善解决医疗纠纷的重要作用。《 医疗损害责任司法解释 》关于医疗损害赔偿案件中专家辅助人的规定，延续了《 民事诉讼法 》和《 民诉法解释 》的精神。根据上述法律、司法解释的规定，专家辅助人即“有专门知识的人，其诉讼地位为诉讼辅助人，并非证人，故其出席法庭审理时不能作为证人在证人席陈述意见，而应当与聘请、委托的当事人位置一致，其陈述在性质上为当事人的陈述。《 民事诉讼法 》和《 民诉法解释 》对于专家辅助人的资格不作要求，考虑到医疗损害赔偿案件的特殊性，《 医疗损害责任司法解释 》规定专家辅助人须具有医疗领域的专业知识，除此之外没有其他关于资格方面的要求，其专业能力取决于当事人的认识，人民法院对此也没有审查义务。专家辅助人是基于当事人的委托、聘请参与到诉讼之中的，因此，有关专家辅助人的费用并非诉讼费用，而是由聘请、委托的当事人承担。专家辅助人在法庭上的活动包括但不限于对鉴定意见提出意见，在没有委托鉴定时，专家辅助人可以对案件所涉及的专门性问题代表当事人陈述意见。

三、关于当事人自行委托的“鉴定意见”问题

案件事实涉及专门性问题时，当事人为证明待证事实的需要，经常会自行委托专门性机构或者人员出具专业性意见，以此作为支持其主张的证据。如何看待这种专业性意见，审判实践中曾存在争议。《 证据规定 》明确了当事人自行委托的“鉴定意见”适用书证的规则，其中第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”《 医疗损害责任司法解释 》延续了《 证据规定 》的精神，在第十五条对当事人自行委托的“鉴定意见”作出规定。

对于一方当事人自行委托的“鉴定意见”，由于出具专业意见的机构或者人员的中立性、鉴定材料的客观性等难以保障，这种专业意见很难达到法定的证明标准、作为认定待证事实的根据。但如果对方当事人认可这种专业意见的内容，则人民法院出于尊重当事人处分权的考虑，可以根据该意见认定案件事实。对于双方当事人共同委托的专业意见，应当考虑如下因素：其一，双方当事人在共同委托时是否有接受专业意见约束的一致意思表示；其二，专业意见不能违背常识，或者存在恶意串通损害方当事人利益的情形。因此，如果双方当事人在共同委托时有接受专业意见结果约束的一致意思表示，一方当事人对专业意见不认可的，应当对其异议说明理由。一般而言，除违背常识或者存在恶意串通损害其利益的情形外，人民法院稍宜采信当事人的异议。如果当事人在共同委托时并无接受专业意见约束的一致意思表示，则不应适用第十五条第二款的规定。